임차할 주택에 ‘근저당권’ 있는 경…

임차할 주택에 ‘근저당권’ 있는 경우

상가건물

이제 임대차 거래실무에서 흔하게 보는 ‘근저당권이 설정된 주택’을 임차할 때 임차인이 유의할 사항으로 무엇이 있을까? 첫 번째로 ‘대항력 행사’가 가능하도록 하는 방법과 두 번째로 향후 ‘대항력 불행사’로 인한 피해를 최소화할 수 있는 방법을 살펴보자.

1. ‘대항력 행사’가 가능하도록 하는 방법

첫 번째로 임차할 주택에 이미 근저당권이 설정된 경우, 임차인은 “보증금으로 담보대출원리금을 변제하고 근저당권을 말소한다”는 특약을 임대차계약서에 두도록 하자. 물론 이 같은 방법은 몇 가지 조건이 맞아떨어져야 가능할 텐데, 보증금으로 담보대출금 전액 변제가 가능해야 하고 또한 이미 설정된 근저당권을 더 이상 유용할 필요가 없어야 집주인과 사이에서 합의에 이를 수 있을 것이다.

이 같은 내용으로 특약이 가능하다면, 임차인은 이삿날에 집주인이 담보대출을 일으킨 은행계좌로 보증금을 입금하고 같은 날 ‘근저당권 말소등기’ 신청까지 마치도록 하자. 그렇게 선순위 근저당권이 말소되면 결국 임차인의 임차권은 ‘소극적 대항요건’도 구비하게 돼 추후 낙찰자를 상대로 대항력을 행사할 수 있게 된다. 이렇게만 되면 ‘선순위’ 임차인이 되므로 안심해도 좋다.

이때 근저당권 말소까지 마쳐야 안심되는 것은 바로 ‘근저당권’의 법적 성격 때문이다. 보통의 ‘저당권’은 피담보채무가 모두 변제되면 이른바 담보물권의 부종성(附從性)에 기해 별도의 말소등기가 없어도 그 저당권등기는 무효가 되는 데 반해, ‘근저당권’은 피담보채무가 모두 변제돼도 별도의 말소등기가 있지 않은 한 그 근저당권등기의 유효상태가 유지되기 때문이다(얼마든지 추가적인 담보대출 건에 유용될 수 있다).

2. ‘대항력 불행사’로 인한 피해를 최소화할 수 있는 방법

두 번째로 선순위로 설정된 근저당권을 말소할 수 없는 상태에서 해당 주택을 임차하는 경우, 임차인이 임대차계약서에 특약을 둬 향후 발생할 수 있는 피해를 최소화할 수 있는 방법으로는 무엇이 있을까?

(1)먼저 임차인이 지급할 보증금만으로 담보대출원리금을 전액 변제하기 어려운 경우라면, “일단 보증금으로 대출금을 갚고 해당 근저당권의 채권최고액을 줄이는 내용으로 근저당권변경(감액)등기를 한다”고 정하자. 근저당권으로 담보되는 채권은 현재 또는 장래에 발생할 채권으로 일정한 금액을 한도로 설정되는데, 이를 ‘채권최고액’이라 한다. 일반채권에 비해 우선변제권이 있는 금액의 한도로 표시하는 채권최고액은 실제 채권보다 20~30% 높게 설정된다. 서울 소재 아파트의 경우 실제 대출금의 130% 정도로 책정한다. 이는 대출받은 사람이 이자를 연체하거나 채무액을 변제하지 못할 경우에 대비해 은행(근저당권자)에서 높게 설정하는 것으로, 은행은 채무자의 실제 채무원리금이 채권최고액을 초과해도 경매절차에서 채권최고액을 상한으로 우선해 변제받는다.

(2)하지만 집주인이 주도권을 갖는 대개의 임대차 거래실무에서는 근저당권변경(감액)등기를 하기가 쉽지 않을 것이다. 이런 경우 특약사항으로 “집주인은 보증금으로 기존에 있는 담보대출금을 변제한다. 나아가 임대차기간 중에 추가로 담보대출을 받지 않고 만약 이를 어길 시 위약금으로 ○○원을 배상한다”고 정하자. 근저당권의 법적 성격인 이른바 ‘부종성 완화’ 곧 근저당권이 일반 저당권화돼 피담보채권이 확정되기 전에는 그 채권이 일시 소멸하더라도 근저당권은 소멸하지 않는 특성을 감안할 때 기존 담보대출금 변제만으로는 임차인 보호에 충분치 않다. 이와 같이 피해를 줄이기 위해서 임차인은 집주인 말만 믿고 보증금 잔금(중도금 없이 보증금의 90%를 잔금으로 책정하는 경우가 많다)을 집주인에게 바로 건네기보다는 잔금 지급을 보류한 채 집주인과 직접 동행하면서 잔금이 피담보채무의 변제에 실제로 쓰이는지 일일이 확인할 필요가 있다.

대법원은 ‘부동산 중개업자는 중개 대상 물건에 근저당권이 설정된 경우 그 채권최고액을 조사·확인해 의뢰인에게 설명하면 족하고, 실제 피담보채무액까지 조사하고 확인해 설명할 의무까지 있다고 할 수는 없다’고 판시한 바 있다(대판 98다30667). 이와 같이 세밀한 확인 절차와 별도 특약의 설정은 무척 번거롭고 수고스럽지만 임차인이 부담해야 할 몫이다.

(3)마지막으로 이도 저도 다 어려운 경우다. 아마도 이런 경우가 태반일 것이다. 이때 임차인이 될 사람은 장래 적극적 대항요건을 구비했더라도 ‘대항력’을 행사할 수 없는 점을 명확히 인식하고 계약을 체결하자. 향후 생길지 모를 경매로 집주인이 바뀔 경우 새 집주인의 건물명도 청구에 응해야 하는데 곧 ‘①종전 임차기간이 남은 때라도 나가야 하고 ②임차보증금을 예전 집주인에게서 다 못 받아도 나가야 하며 ③임차보증금을 새 집주인한테서는 한 푼도 받아낼 수 없다’는 사정을 알아야 한다. 임차인으로서는 임차할 주택의 시가를 감안해 예상되는 감정가를 기준해 자신보다 선순위로 설정된 근저당권의 채권최고액과 여타 경매절차비용 등을 뺀 금액보다 충분하게 낮은 금액으로 보증금 액수를 정해야 한다.

임차할 주택에 ‘근저당권’ 있는 경우 ④ < 쥐락펴락 주택임대차분쟁 < 전문가 기고 < 기사본문 - 한국아파트신문 (hapt.co.kr)

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